Fundusze powiernicze z dyskrecjonalnym zarządzaniem w ramach globalnego zarządzania majątkiem

Właściciel firmy rodzinnej ma troje dzieci. Jedno z nich jest już niezależne finansowo, drugie pracuje w firmie, a trzecie jest na tyle młode, że nikt nie jest w stanie przewidzieć, jakiego wsparcia może w przyszłości potrzebować. Równy podział majątku dzisiaj byłby prosty, ale za 15 lat może okazać się niesprawiedliwy, niekorzystny pod względem podatkowym lub nieuzasadniony z biznesowego punktu widzenia. Przekazanie całego majątku w całości mogłoby narazić kapitał rodzinny na ryzyko związane z nieprzemyślanymi decyzjami, postępowaniami rozwodowymi lub presją ze strony wierzycieli. Ustalenie z góry udziału każdego z beneficjentów rozwiązałoby jeden problem, ale stworzyłoby inny: rodzina straciłaby możliwość reagowania w przypadku zmiany okoliczności.

Właśnie tego rodzaju problemy ma rozwiązywać trust dyskrecjonalny. Nie przyznaje on każdemu beneficjentowi automatycznego prawa do z góry ustalonego udziału w majątku. Zamiast tego prawna własność przechodzi na powierników, którzy decydują, kiedy, w jaki sposób i komu należy dokonać wypłat zgodnie z warunkami aktu powierniczego.

Ta elastyczność może okazać się cenna w globalnym planowaniu majątkowym, zwłaszcza gdy aktywa rodziny, prowadzone przez nią przedsiębiorstwa oraz beneficjenci są rozproszeni w kilku krajach. Wiąże się to jednak z utratą bezpośredniej kontroli, znacznymi obowiązkami administracyjnymi oraz konsekwencjami podatkowymi, które często są niedoceniane. Fundusz powierniczy z uprawnieniami dyskrecjonalnymi nie jest zatem jedynie narzędziem planowania podatkowego. W najlepszym przypadku stanowi długoterminową strukturę zarządzania rodzinnego. W najgorszym przypadku jest to kosztowne rozwiązanie utworzone z powodów, które nie wytrzymują już krytycznej analizy.

Co tak naprawdę oznacza pojęcie „swobody decyzyjnej”

W przypadku trustu dyskrecjonalnego zazwyczaj występują trzy główne strony. Założyciel ustanawia trust i przenosi do niego aktywa. Powiernicy stają się prawnymi właścicielami tych aktywów i zarządzają nimi. Beneficjenci to grupa osób lub organizacji, które mogą otrzymywać dochody lub kapitał.

W odróżnieniu od trustu o stałym udziale, trust dyskrecjonalny zazwyczaj nie gwarantuje, że jedno dziecko otrzyma 40 procent, drugie 30 procent, a pozostali beneficjenci – pozostałą część. Zamiast tego powiernicy mogą otrzymać uprawnienia do wspierania dowolnego z dzieci, wnuków lub innych wskazanych beneficjentów założyciela trustu, w zależności od ich sytuacji.

To rozróżnienie ma znaczenie. Beneficjent może kwalifikować się do otrzymania środków pieniężnych, nie mając jednocześnie egzekwowalnego prawa do żądania konkretnego podziału majątku. Powiernicy muszą uwzględniać interesy beneficjentów i właściwie wykonywać swoje uprawnienia, jednak ich rolą nie jest spełnianie każdej prośby zgłaszanej przez rodzinę.

Założyciel funduszu często sporządza niewiążący list z wytycznymi, w którym wyjaśnia, w jaki sposób należy korzystać z uprawnień dyskrecjonalnych. Może w nim prosić powierników o priorytetowe traktowanie edukacji, opieki medycznej, zapewnienia mieszkania lub projektów przedsiębiorczych, unikając jednocześnie wypłat, które służą jedynie finansowaniu niezrównoważonego stylu życia. List ten można aktualizować w miarę zmian sytuacji rodzinnej, choć nie może on mieć pierwszeństwa przed aktem powierniczym ani sprowadzać powierników do roli biernych nominatów.

To rozdzielenie własności prawnej, prawa do czerpania korzyści oraz uprawnień decyzyjnych stanowi źródło zarówno użyteczności trustu, jak i jego złożoności.

Problemy rodzinne, które można rozwiązać za pomocą funduszu powierniczego

Fundusze dyskrecjonalne są najbardziej atrakcyjne w sytuacjach, gdy nie da się zaplanować przyszłości za pomocą stałych alokacji.

Weźmy pod uwagę rodzinę z dzieckiem niepełnosprawnym lub wymagającym długoterminowej opieki. Dziedziczenie w formie bezpośredniej może być trudne do zarządzania i może niekorzystnie wpływać na lokalne świadczenia socjalne lub ustalenia dotyczące opieki prawnej. Odpowiednio skonstruowany fundusz powierniczy może umożliwić powiernikom pokrywanie kosztów opieki, zakwaterowania i innych potrzeb, przy jednoczesnym zachowaniu kontroli nad kapitałem.

Taka struktura może okazać się pomocna również w przypadkach, gdy beneficjenci są jeszcze młodzi, nie mają doświadczenia finansowego lub są podatni na wpływy z zewnątrz. Zamiast dawać 21-latkowi nieograniczony dostęp do dużego portfela inwestycyjnego, powiernicy mogliby sfinansować koszty studiów, zapewnić środki na zaliczkę na zakup mieszkania oraz udostępniać kolejne środki po obserwacji, w jaki sposób beneficjent radzi sobie z odpowiedzialnością.

Rodziny będące właścicielami przedsiębiorstw stoją przed innym problemem. Równy podział spadku niekoniecznie oznacza równy udział w zarządzaniu spółką. Jedno z dzieci może być zdolne do prowadzenia firmy, podczas gdy inne potrzebują udziału w zyskach bez prawa głosu. Fundusz powierniczy może czasami centralnie zarządzać udziałami, zapobiegając rozdrobnieniu własności w kolejnych pokoleniach, a jednocześnie umożliwiając powiernikom rozdzielanie dochodów wśród szerszego grona rodzinnego.

Mobilność międzynarodowa jeszcze bardziej utrudnia ustalenie stałego planu. Dziecko mieszkające obecnie w Londynie może przenieść się do Nowego Jorku, Dubaju lub Zurychu. Rozwiązanie, które w jednym kraju wydaje się rozsądne, w innym może skutkować zupełnie innymi konsekwencjami podatkowymi. Swoboda decyzyjna powiernika pozwala zachować możliwość odroczenia, przekierowania lub zmiany struktury wsparcia po uzyskaniu lokalnej porady.

Fundusz powierniczy nie eliminuje tych problemów. Tworzy natomiast kontrolowany proces, dzięki któremu można nimi zarządzać.

Ochrona majątku nie ma charakteru bezwzględnego

Fundusze powiernicze typu dyskrecjonalnego są często promowane jako narzędzia ochrony majątku, jednak sformułowanie to może budzić fałszywe poczucie bezpieczeństwa. Samo przeniesienie aktywów na powierników nie gwarantuje, że będą one poza zasięgiem wierzycieli, organów podatkowych, rozwodzących się małżonków czy sądów.

Istotne znaczenie mają moment i cel zawarcia ugody. Przeniesienie majątku dokonane w sytuacji, gdy ustanawiający ugodę jest wypłacalny i zanim powstał jakikolwiek spór, różni się od pośpiesznej próby przeniesienia aktywów po tym, jak stało się przewidywalne, że dojdzie do sporu sądowego, niewypłacalności lub rozpadu małżeństwa. Przepisy dotyczące przeniesień majątkowych o charakterze oszukańczym oraz równoważne doktryny mogą umożliwić sądom zakwestionowanie ustaleń mających na celu udaremnienie uzasadnionych roszczeń.

Równie ważne jest zachowanie założyciela trustu. Osoba, która formalnie przekazuje majątek do trustu, ale nadal traktuje jego konto bankowe jak prywatny portfel, podważa wiarygodność tej struktury. To samo dotyczy trustu, w którym powiernicy automatycznie zatwierdzają każdą instrukcję, prowadzą niekompletną dokumentację lub nie wykazują się niezależnością w podejmowaniu decyzji.

Solidna konstrukcja wymaga rzeczywistego oddzielenia. Aktywa powiernicze muszą zostać prawidłowo przeniesione, decyzje powiernika udokumentowane, a wypłaty uzasadnione zgodnie z dokumentem założycielskim. Założyciel nie może oczekiwać korzyści prawnych wynikających z przekazania aktywów, zachowując jednocześnie w praktyce nieograniczoną własność osobistą.

Kwestię ochrony należy również rozpatrywać z perspektywy beneficjenta. Ponieważ beneficjent dyskrecjonalny niekoniecznie posiada stały udział w funduszu powierniczym, jego sytuacja może różnić się od sytuacji osoby posiadającej aktywa na własność w przypadku sporu osobistego. Niemniej jednak sądy mogą nadal badać historię wypłat, postępowanie powierników oraz faktyczną dostępność środków powierniczych. Wynik w dużej mierze zależy od lokalnego prawa i okoliczności danej sprawy.

Nie można zakładać, że korzyść podatkowa ma miejsce

Jednym z najmniej przekonujących argumentów przemawiających za utworzeniem trustu dyskrecjonalnego jest powszechne przekonanie, że trusty pozwalają “zaoszczędzić na podatkach”. Czasami konkretna struktura przynosi korzystny efekt. W innych przypadkach trust powoduje natychmiastowe obciążenie podatkowe, wyższe stawki roczne, okresowe opłaty, koszty związane ze sprawozdawczością lub opodatkowanie w więcej niż jednym kraju.

Przykład Wielkiej Brytanii pokazuje, jak niebezpieczne jest poleganie na uproszczonych argumentach sprzedażowych. Wiele trustów dyskrecjonalnych podlega systemowi opodatkowania majątku właściwego. W zależności od kwoty przeniesionej i dostępnych zwolnień, w momencie wniesienia aktywów do trustu może powstać obowiązek zapłaty podatku od spadków. Dodatkowe opłaty mogą pojawić się w dziesiątą rocznicę oraz w momencie wycofania majątku ze struktury. Brytyjscy powiernicy trustów akumulacyjnych i dyskrecjonalnych mogą również podlegać wysokim stawkom podatku od dochodów trustu.

Nie chodzi o to, że brytyjskie trusty dyskrecjonalne są z natury nieatrakcyjne. Chodzi o to, że elastyczność wiąże się z kosztami podatkowymi, a kalkulację tej kwestii należy przeprowadzić przed przeniesieniem aktywów, a nie dopiero po tym, jak rodzina otrzyma pierwsze wezwanie do zapłaty podatku.

Struktury transgraniczne są jeszcze bardziej skomplikowane. Obciążenie podatkowe może zależeć od miejsca zamieszkania lub długoterminowego pobytu założyciela trustu, miejsca zamieszkania każdego z powierników, lokalizacji i charakteru prawnego aktywów, miejsca zamieszkania beneficjentów oraz źródła dochodów trustu. Przeprowadzka jednego z członków rodziny może wpłynąć na sposób traktowania przyszłych wypłat.

Rodziny powinny zatem poprosić o pisemną symulację obejmującą co najmniej trzy etapy: przeniesienie aktywów do trustu, coroczne opodatkowanie dochodów i zysków oraz ewentualne wypłaty środków lub rozwiązanie trustu. Analiza powinna również uwzględniać scenariusz, w którym założyciel, powiernicy lub główni beneficjenci zmienią miejsce zamieszkania.

“Określenia ”neutralne podatkowo” nie należy nigdy traktować jako oczywistego opisu. Należy w nim sprecyzować, dla kogo jest to neutralne, w jakim kraju, w odniesieniu do jakiego podatku oraz w jakim momencie funkcjonowania trustu.

Prywatność to nie to samo co tajemnica

Fundusz powierniczy typu dyskrecjonalnego pozwala zachować pewien stopień prywatności rodziny, ponieważ beneficjenci zazwyczaj nie figurują jako bezpośredni zarejestrowani właściciele poszczególnych składników majątku. Nie oznacza to jednak, że struktura ta jest niewidoczna.

Międzynarodowe ramy dotyczące przejrzystości uległy zasadniczej zmianie. Zgodnie ze wspólnym standardem sprawozdawczości (Common Reporting Standard) instytucje finansowe mogą być zobowiązane do identyfikacji i zgłaszania osób powiązanych z trustem, w tym założycieli, powierników, kuratorów i beneficjentów, w zależności od klasyfikacji trustu oraz roli danej osoby. Krajowe przepisy dotyczące faktycznych właścicieli oraz rejestracji trustów mogą nakładać dodatkowe wymogi w zakresie ujawniania informacji.

W Wielkiej Brytanii wiele trustów jawnych musi być rejestrowanych za pośrednictwem Trust Registration Service, nawet jeśli obecnie nie są one zobowiązane do zapłaty brytyjskiego podatku, chyba że ma zastosowanie konkretne wyłączenie. Singapur również opodatkowuje odpowiednie dochody z majątku i trustów oraz wymaga od powierników wypełniania obowiązujących wymogów sprawozdawczych.

Prawowity, nowoczesny trust powinien zatem opierać się na założeniu, że właściwe organy mogą otrzymać informacje na jego temat. Jego celem jest uporządkowane zarządzanie własnością i sprawowanie nadzoru, a nie ukrywanie informacji.

Ma to również wpływ na komunikację w rodzinie. Doradcy powinni od samego początku wyjaśnić, o jakie informacje mogą zwracać się banki, organy podatkowe i rejestry. Określanie trustu jako poufnego bez rozróżnienia między poufnością a tajemnicą regulacyjną rodzi nierealistyczne oczekiwania i stwarza ryzyko utraty reputacji.

Wybór powierników to kluczowa decyzja

Rodziny często poświęcają sporo uwagi jurysdykcji, w której zostanie utworzony trust, a stosunkowo mało – osobom lub instytucji, które będą zarządzać aktywami. W praktyce wybór powiernika ma zazwyczaj większe znaczenie niż nazwa samej struktury.

Indywidualny powiernik może dobrze rozumieć sytuację rodziny i zapewnić ciągłość działania. Może jednak nie posiadać wiedzy fachowej, angażować się w spory rodzinne lub nie być w stanie pełnić swojej funkcji przez cały okres trwania trustu. Profesjonalny powiernik zapewnia zarządzanie, systemy nadzoru oraz sukcesję w ramach firmy powierniczej, ale pobiera stałe opłaty i może działać w sposób bardziej formalny, niż oczekuje tego rodzina.

Właściwy wybór zależy częściowo od rodzaju aktywów. Zarządzanie płynnym portfelem inwestycyjnym jest stosunkowo proste. Natomiast pakiet kontrolny w firmie rodzinnej, bezpośrednie inwestycje w nieruchomości, udziały w funduszach private equity, dzieła sztuki lub kilka działających przedsiębiorstw wymagają specjalistycznej wiedzy.

Przed umówieniem się na spotkanie rodzina powinna zapytać, w jaki sposób powiernik zatwierdza wypłaty, rozstrzyga konflikty, nadzoruje zarządzających inwestycjami oraz postępuje z aktywami niepłynnymi. Powinna również dowiedzieć się, kto podejmuje decyzje w firmie powierniczej, co się dzieje w przypadku zmian kadrowych oraz w jaki sposób można dokonać zmiany powiernika.

Opłaty należy rozpatrywać w kategoriach operacyjnych, a nie jako jedną ogólną wartość procentową. Za czynności związane z założeniem spółki, coroczną obsługę administracyjną, rozliczenia podatkowe, nadzór nad inwestycjami, transakcje dotyczące nieruchomości, pełnienie funkcji w zarządach spółek oraz wypłaty nadzwyczajne mogą być pobierane oddzielne opłaty.

Niedrogi powiernik, który reaguje powoli, nie rozumie charakteru aktywów lub unika trudnych decyzji, może okazać się droższy niż kompetentna firma oferująca wyższe opłaty.

W jakim stopniu założyciel powinien zachować kontrolę?

Wielu założycieli funduszy powierniczych pragnie skorzystać z ochrony i korzyści związanych z dziedziczeniem wynikających z funduszu powierniczego, nie godząc się jednak na utratę kontroli. Doradcy proponują w takich przypadkach rozwiązania, takie jak zastrzeżone uprawnienia inwestycyjne, funkcje opiekuna, prawa do wyrażania zgody lub spółki bazowe pozostające pod kontrolą rodziny.

Pewien stopień nadzoru może być przydatny. Opiekun może mieć uprawnienia do powoływania lub odwoływania powierników, zatwierdzania istotnych zmian lub sprawowania dodatkowej kontroli nad ważnymi decyzjami. Założyciel funduszu, dysponujący specjalistyczną wiedzą biznesową, może zachować określoną rolę w zarządzaniu daną spółką.

Zbyt duża zachowana kontrola może jednak podważyć status podatkowy struktury, zasadność ochrony aktywów lub jej integralność prawną. Może to również uniemożliwić sprawne zarządzanie, jeśli powiernicy będą musieli uzyskać zgodę kilku członków rodziny przed podjęciem rutynowych działań.

W kwestii konstrukcji nie chodzi o to, jak zachować wszystkie uprawnienia, które wcześniej przysługiwały założycielowi trustu. Chodzi o to, które uprawnienia muszą pozostać poza zasięgiem założyciela, aby trust mógł spełniać swoją zamierzoną funkcję, oraz jakie zabezpieczenia są rzeczywiście niezbędne, aby zapobiec niewywiązaniu się powiernika ze swoich obowiązków.

Może to być trudne pod względem emocjonalnym. Utworzenie trustu wymaga od założyciela zrezygnowania z bezpośredniego prawa własności na rzecz systemu zarządzania. Każdy, kto nie jest gotowy na taką zmianę, powinien rozważyć, czy bardziej odpowiednia nie byłaby inna struktura, na przykład rozwiązanie w postaci testamentu, rodzinna spółka inwestycyjna, fundacja lub prostszy plan darowizn za życia.

Test praktyczny przed przystąpieniem do dalszych czynności

Rodzina powinna być w stanie sformułować główny cel trustu w jednym jasnym zdaniu. Stwierdzenie “Chcemy elastyczności” nie wystarczy. Natomiast “Potrzebujemy niezależnych powierników, którzy będą zarządzać udziałami w rodzinnej firmie, zapobiegać rozdrobnieniu własności oraz wspierać potomków w zależności od potrzeb” stanowi realny cel.

Kolejnym krokiem jest zidentyfikowanie potencjalnych słabych punktów. Którzy beneficjenci mogą czuć się wykluczeni? Czy powiernik może znaleźć się w sytuacji konfliktu między rywalizującymi gałęziami rodziny? Czy dostępne będą wystarczające środki płynne na pokrycie podatków, honorariów specjalistów i wypłat na rzecz beneficjentów bez konieczności sprzedaży udziałów w przedsiębiorstwie? Co się stanie, jeśli założyciel funduszu utraci zdolność do czynności prawnych lub rodzina zmieni miejsce zamieszkania?

Następnie rodzina powinna porównać fundusz powierniczy z co najmniej jedną wiarygodną alternatywą. Fundusz powierniczy może zapewnić większą elastyczność niż darowizna bezpośrednia, ale wiąże się to z wyższymi kosztami administracyjnymi. Firma rodzinna może zachować kontrolę nad inwestycjami, ale przydzielić udziały określone pod względem ekonomicznym. Fundacja może być bardziej znana w niektórych jurysdykcjach prawa cywilnego. Ubezpieczenie na życie, umowy między udziałowcami oraz starannie sporządzone testamenty mogą rozwiązać część problemu bez tworzenia stałej struktury powierniczej.

Na koniec proponowane rozwiązanie powinno zostać zweryfikowane przez doradców we wszystkich jurysdykcjach mających istotne znaczenie w tej sprawie. Dokument ważny zgodnie z prawem właściwym dla trustu może mimo to pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje w miejscach zamieszkania założyciela lub beneficjentów.

Elastyczność wymaga zdyscyplinowanego zarządzania

Fundusz powierniczy z uprawnieniami dyskrecjonalnymi jest najbardziej przydatny w sytuacji, gdy rodzina potrzebuje, by decyzje były podejmowane na przestrzeni czasu, a nie ustalane raz na zawsze. Pozwala on uwzględnić zróżnicowane potrzeby, chronić młodych lub znajdujących się w trudnej sytuacji beneficjentów, zachować własność przedsiębiorstwa oraz zapewnić ciągłość międzypokoleniową. Żaden z tych efektów nie następuje automatycznie.

Struktura ta funkcjonuje tylko wtedy, gdy założyciel akceptuje rzeczywiste przeniesienie własności, powiernicy kierują się niezależnym osądem, konsekwencje podatkowe są uwzględnione w różnych jurysdykcjach, a rodzina rozumie, że prywatność nie oznacza bycia niewidzialnym.

W związku z tym lepszym pytaniem nie jest to, czy trusty dyskrecjonalne sprawdzają się w globalnym zarządzaniu majątkiem. Chodzi raczej o to, czy ta rodzina boryka się z problemem wymagającym długoterminowej swobody decyzyjnej powiernika oraz czy jest gotowa ponieść związane z tym koszty i pogodzić się z zasadami zarządzania, jakie ta swoboda ze sobą niesie.