Fideicomisos discrecionales en la gestión patrimonial global

El propietario de una empresa familiar tiene tres hijos. Uno ya es económicamente independiente, otro trabaja en la empresa y el tercero es tan joven que nadie puede predecir qué tipo de apoyo podría necesitar en el futuro. Dividir el patrimonio a partes iguales hoy sería sencillo, pero quizá no resulte justo, fiscalmente eficiente ni comercialmente sensato dentro de quince años. Dejar todo en mano podría exponer el patrimonio familiar a malas decisiones, procesos de divorcio o presiones de los acreedores. Fijar de antemano la parte que le corresponde a cada beneficiario resolvería un problema, pero crearía otro: la familia perdería la capacidad de reaccionar cuando cambien las circunstancias.

Este es precisamente el tipo de problema para el que se ha concebido un fideicomiso discrecional. No otorga a cada beneficiario el derecho automático a una parte predeterminada de los activos. En su lugar, la titularidad jurídica se transfiere a los fideicomisarios, quienes deciden cuándo, cómo y a quién deben realizarse las distribuciones, dentro de los términos establecidos en la escritura de fideicomiso.

Esa flexibilidad puede resultar valiosa en la planificación patrimonial global, sobre todo cuando los activos, las empresas y los beneficiarios de una familia se extienden por varios países. Sin embargo, también conlleva una pérdida de control directo, importantes obligaciones administrativas y consecuencias fiscales que a menudo se subestiman. Por lo tanto, un fideicomiso discrecional no es simplemente un producto de planificación fiscal. En el mejor de los casos, es una estructura de gobernanza familiar a largo plazo. En el peor de los casos, es un acuerdo costoso establecido por motivos que ya no resisten un análisis riguroso.

Qué significa realmente «discreción»

Un fideicomiso discrecional suele contar con tres partes fundamentales. El fideicomitente constituye el fideicomiso y le transfiere los activos. Los fideicomisarios se convierten en los propietarios legales y se encargan de la administración de dichos activos. Los beneficiarios constituyen el grupo de personas u organizaciones que pueden recibir los rendimientos o el capital.

A diferencia de un fideicomiso de interés fijo, un fideicomiso discrecional no suele garantizar que un hijo reciba el 40 %, otro el 30 % y los beneficiarios restantes el resto. En su lugar, se puede autorizar a los fideicomisarios a mantener a cualquiera de los hijos, nietos u otros beneficiarios designados por el fideicomitente, en función de sus circunstancias.

La distinción es importante. Un beneficiario puede tener derecho a recibir dinero sin por ello tener un derecho exigible a reclamar una distribución concreta. Los fideicomisarios deben tener en cuenta a los beneficiarios y ejercer sus facultades de forma adecuada, pero su función no consiste en atender todas y cada una de las peticiones que formule la familia.

A menudo, el fideicomitente redacta una carta de intenciones no vinculante en la que explica cómo debe ejercerse la facultad discrecional. En ella puede pedir a los fideicomisarios que den prioridad a la educación, la asistencia médica, la vivienda o los proyectos empresariales, evitando al mismo tiempo las distribuciones que se limiten a financiar un estilo de vida insostenible. La carta puede actualizarse a medida que cambien las circunstancias familiares, aunque no puede prevalecer sobre la escritura de fideicomiso ni reducir a los fideicomisarios a meros representantes pasivos.

Esta separación entre la titularidad jurídica, el derecho de disfrute y el poder de decisión es la fuente tanto de la utilidad del fideicomiso como de su complejidad.

Los problemas familiares que puede resolver un fideicomiso

Los fideicomisos discrecionales resultan más convincentes cuando no es posible planificar el futuro mediante asignaciones fijas.

Pensemos en una familia con un hijo que tiene una discapacidad o que necesita asistencia a largo plazo. Una herencia directa puede resultar difícil de gestionar y podría interferir negativamente con las prestaciones sociales locales o con los acuerdos de tutela. Un fideicomiso debidamente estructurado puede permitir a los fideicomisarios sufragar los gastos de asistencia, vivienda y otras necesidades, al tiempo que mantienen el control sobre el capital.

Esta estructura también puede resultar útil en los casos en que los beneficiarios sean aún jóvenes, carezcan de experiencia financiera o sean vulnerables a influencias externas. En lugar de conceder a un joven de 21 años acceso sin restricciones a una cartera de gran volumen, los fideicomisarios podrían financiar los gastos universitarios, aportar el depósito para la compra de una vivienda y liberar más capital tras observar cómo gestiona el beneficiario sus responsabilidades.

Las familias propietarias de empresas se enfrentan a una cuestión diferente. La igualdad en la herencia no implica necesariamente un control equitativo de la empresa operativa. Es posible que un hijo sea capaz de dirigir el negocio, mientras que otros necesiten participar económicamente sin tener derecho a voto. En ocasiones, un fideicomiso puede gestionar las acciones de forma centralizada, evitando así que la propiedad se fragmente a lo largo de las sucesivas generaciones y permitiendo al mismo tiempo a los fideicomisarios distribuir los ingresos entre un grupo familiar más amplio.

La movilidad internacional complica aún más la planificación fija. Un menor que actualmente vive en Londres podría trasladarse a Nueva York, Dubái o Zúrich. Una distribución que resulte razonable en un país puede dar lugar a un resultado fiscal muy diferente en otro. La discrecionalidad del fideicomisario permite mantener la opción de aplazar, reorientar o reestructurar la manutención tras recabar asesoramiento local.

El fideicomiso no elimina estos problemas. Lo que hace es crear un proceso controlado mediante el cual se pueden gestionar.

La protección del patrimonio no es absoluta

Los fideicomisos discrecionales suelen promocionarse como instrumentos de protección patrimonial, pero esta expresión puede generar una falsa sensación de seguridad. El mero hecho de transferir activos a los fideicomisarios no garantiza que estos queden fuera del alcance de los acreedores, las autoridades fiscales, los cónyuges en proceso de divorcio o los tribunales.

El momento y la finalidad de la transmisión son importantes. Una transmisión realizada mientras el fideicomitente es solvente y antes de que haya surgido cualquier controversia es diferente de un intento apresurado de transferir activos una vez que el litigio, la insolvencia o la ruptura matrimonial se han hecho previsibles. Las normas sobre transmisiones fraudulentas y las doctrinas equivalentes pueden permitir a los tribunales impugnar los acuerdos destinados a eludir reclamaciones legítimas.

El comportamiento del fideicomitente es igualmente importante. Una persona que transfiere formalmente su patrimonio a un fideicomiso, pero sigue tratando su cuenta bancaria como si fuera su propio monedero, debilita la credibilidad de la estructura. Lo mismo ocurre con un fideicomiso en el que los fideicomisarios aprueban automáticamente todas las instrucciones, llevan un registro deficiente o no ejercen su criterio independiente.

Para que un acuerdo sea sólido, es necesaria una separación efectiva. Los activos del fideicomiso deben transferirse debidamente, las decisiones del fideicomisario deben documentarse y las distribuciones deben justificarse con arreglo al instrumento rector. El fideicomitente no puede esperar obtener las ventajas jurídicas de ceder activos si, en la práctica, sigue conservando la propiedad personal sin restricciones.

La protección también debe considerarse desde la perspectiva del beneficiario. Dado que un beneficiario discrecional no posee necesariamente una participación fija en el fondo fiduciario, su situación puede diferir de la de un activo en propiedad plena en caso de litigio personal. No obstante, los tribunales pueden examinar el historial de distribuciones, la conducta de los fideicomisarios y la disponibilidad práctica de los recursos del fideicomiso. El resultado depende en gran medida de la legislación local y de los hechos del caso.

No se puede dar por sentada la ventaja fiscal

Una de las razones menos sólidas para constituir un fideicomiso discrecional es la creencia generalizada de que los fideicomisos “permiten ahorrar en impuestos”. En ocasiones, una estructura concreta puede dar lugar a un resultado favorable. En otros casos, el fideicomiso conlleva una carga fiscal inmediata, tipos impositivos anuales más elevados, gravámenes periódicos, costes de declaración o tributación en más de un país.

El Reino Unido ilustra el peligro de basarse en un argumento de venta simplificado. Muchos fideicomisos discrecionales se acogen al régimen de bienes relevantes. Dependiendo del importe transferido y de las exenciones disponibles, puede surgir una obligación tributaria por el impuesto de sucesiones cuando los activos se incorporan al fideicomiso. Pueden surgir obligaciones tributarias adicionales al cumplirse cada década y cuando los bienes salen de la estructura. Los fideicomisarios británicos de fideicomisos de acumulación y discrecionales también pueden enfrentarse a tipos impositivos elevados sobre los ingresos del fideicomiso.

La cuestión no es que los fideicomisos discrecionales del Reino Unido sean intrínsecamente poco atractivos. Es que la flexibilidad tiene un coste fiscal, y el cálculo debe realizarse antes de transferir los activos, y no después de que la familia reciba su primera liquidación tributaria.

Las estructuras transfronterizas son aún más complicadas. La exposición fiscal puede depender de la residencia o la residencia a largo plazo del fideicomitente, la residencia de cada fideicomisario, la ubicación y la naturaleza jurídica de los activos, la residencia de los beneficiarios y la procedencia de los ingresos del fideicomiso. Un cambio de residencia de un miembro de la familia puede alterar el tratamiento de las futuras distribuciones.

Por lo tanto, las familias deberían solicitar un análisis por escrito que abarque al menos tres fases: la transferencia de activos al fideicomiso, la tributación anual de los ingresos y las plusvalías, y las eventuales distribuciones o la disolución del fideicomiso. El análisis también debería evaluar qué ocurriría si el fideicomitente, los fideicomisarios o los beneficiarios principales se trasladaran a otro lugar.

“El término ”fiscalmente neutro» nunca debe darse por sentado como una descripción que se explica por sí misma. Debe especificarse para quién es neutro, en qué país, en relación con qué impuesto y en qué momento de la vida del fideicomiso.

La privacidad no es lo mismo que el secretismo

Un fideicomiso discrecional puede preservar cierto grado de privacidad familiar, ya que los beneficiarios no suelen figurar como titulares directos de todos los activos subyacentes. Sin embargo, eso no hace que la estructura sea invisible.

El marco internacional de transparencia ha cambiado de forma decisiva. En virtud de la Norma Común de Comunicación de Información, es posible que las entidades financieras tengan que identificar y comunicar los datos de las personas vinculadas a un fideicomiso —incluidos los fideicomitentes, los fideicomisarios, los protectores y los beneficiarios—, en función de la clasificación del fideicomiso y de la función que desempeñe cada persona. Las normas nacionales sobre titularidad real y registro de fideicomisos pueden imponer requisitos de divulgación adicionales.

En el Reino Unido, muchos fideicomisos expresos deben inscribirse en el Servicio de Registro de Fideicomisos, incluso cuando no estén sujetos actualmente al pago de impuestos en el Reino Unido, salvo que se aplique una excepción específica. Del mismo modo, Singapur grava los ingresos pertinentes de sucesiones y fideicomisos y exige a los fideicomisarios que cumplan con las obligaciones de declaración aplicables.

Por lo tanto, un fideicomiso moderno y legítimo debe basarse en el supuesto de que las autoridades competentes puedan recibir información sobre el mismo. Su finalidad es garantizar una titularidad y una gestión ordenadas, no el ocultamiento.

Esto también afecta a la comunicación familiar. Los asesores deben explicar desde el principio qué información pueden solicitar los bancos, las autoridades fiscales y los registros. Describir un fideicomiso como «confidencial» sin distinguir entre la confidencialidad y el secreto reglamentario genera expectativas poco realistas y supone un riesgo para la reputación.

La elección de los administradores es la decisión fundamental

Las familias suelen prestar mucha atención a la jurisdicción del fideicomiso y relativamente poca a las personas o instituciones que controlarán los activos. En la práctica, la elección del fideicomisario suele ser más importante que el nombre de la estructura.

Un fideicomisario particular puede conocer bien a la familia y aportar continuidad. Sin embargo, también puede carecer de conocimientos técnicos, verse envuelto en disputas familiares o no poder desempeñar su cargo durante toda la vigencia del fideicomiso. Un fideicomisario profesional aporta la administración, los sistemas de gobernanza y la sucesión propios de la empresa fiduciaria, pero cobra honorarios periódicos y puede actuar de forma más formal de lo que la familia espera.

La elección adecuada depende, en parte, de los activos. Una cartera de inversiones líquida es relativamente sencilla. Sin embargo, una participación mayoritaria en una empresa familiar, propiedades inmobiliarias directas, participaciones en fondos de capital riesgo, obras de arte o varias empresas en activo requieren conocimientos especializados.

Antes de concertar una cita, la familia debería preguntar cómo aprueba el fideicomisario las distribuciones, gestiona los conflictos, supervisa a los gestores de inversiones y gestiona los activos ilíquidos. Debería saber quién toma las decisiones dentro de la entidad fiduciaria, qué ocurre cuando hay cambios de personal y cómo se puede sustituir al fideicomisario.

Las comisiones deben analizarse desde el punto de vista operativo, en lugar de considerarlas como un único porcentaje global. Los gastos de constitución, la gestión administrativa anual, la presentación de declaraciones fiscales, la supervisión de inversiones, las transacciones inmobiliarias, los cargos de administración en empresas y las distribuciones extraordinarias pueden facturarse por separado.

Un administrador de bajo coste que tarda en responder, no comprende bien los activos o elude las decisiones difíciles puede resultar más caro que una empresa competente con unas tarifas publicadas más elevadas.

¿Qué grado de control debería conservar el fideicomitente?

Muchos fideicomitentes desean disfrutar de la protección y las ventajas sucesorias que ofrece un fideicomiso sin aceptar que han cedido el control. Los asesores responden con mecanismos como las facultades de inversión reservadas, las figuras de protector, los derechos de consentimiento o las sociedades subyacentes controladas por la familia.

Un cierto grado de supervisión puede resultar útil. Un protector podría tener la facultad de nombrar o destituir a los fideicomisarios, aprobar cambios importantes o ejercer un control adicional sobre las decisiones relevantes. Un fideicomitente con conocimientos especializados en el ámbito empresarial podría conservar una función concreta en la gestión de una empresa determinada.

Sin embargo, un control excesivo puede socavar el tratamiento fiscal de la estructura, su razón de ser en materia de protección patrimonial o su integridad jurídica. Además, puede hacer que la gestión resulte inviable si los fideicomisarios necesitan el consentimiento de varios miembros de la familia antes de llevar a cabo acciones rutinarias.

La cuestión en materia de diseño no es cómo conservar todas las facultades que el fideicomitente tenía anteriormente, sino cuáles deben quedar fuera de su control para que el fideicomiso cumpla la función prevista y qué medidas de protección son realmente necesarias para evitar el incumplimiento por parte del fideicomisario.

Esto puede resultar emocionalmente difícil. Un fideicomiso exige que el fideicomitente ceda la titularidad directa a cambio de un sistema de gestión. Cualquier persona que no esté dispuesta a realizar ese intercambio debería plantearse si no sería más adecuado optar por una estructura diferente, como un testamento, una sociedad de inversión familiar, una fundación o un plan de donaciones en vida más sencillo.

Una prueba práctica antes de continuar

Una familia debería poder expresar el objetivo principal del fideicomiso en una sola frase clara. “Queremos flexibilidad” no es suficiente. “Necesitamos fideicomisarios independientes que gestionen las acciones de la empresa familiar, eviten la fragmentación de la propiedad y apoyen a los descendientes según sus necesidades” es un objetivo viable.

El siguiente paso consiste en identificar los posibles puntos débiles. ¿Qué beneficiarios podrían sentirse excluidos? ¿Podría el fideicomisario verse envuelto en un conflicto entre ramas familiares rivales? ¿Se dispondrá de activos líquidos suficientes para pagar impuestos, honorarios profesionales y distribuciones sin verse obligado a vender una participación en la empresa? ¿Qué ocurriría si el fideicomitente perdiera su capacidad o la familia se trasladara a otro lugar?

A continuación, la familia debería comparar el fideicomiso con al menos una alternativa fiable. Un fideicomiso puede ofrecer más flexibilidad que una donación directa, pero con un coste administrativo más elevado. Una empresa familiar puede conservar el control de las inversiones, pero asignar participaciones definidas desde el punto de vista económico. Una fundación puede resultar más habitual en algunas jurisdicciones de derecho civil. Los seguros de vida, los acuerdos entre accionistas y los testamentos redactados con cuidado pueden resolver parte del problema sin crear una estructura fiduciaria permanente.

Por último, el acuerdo propuesto debería ser revisado por asesores en todas las jurisdicciones que resulten de importancia significativa. Un documento válido con arreglo a la legislación aplicable al fideicomiso puede, no obstante, acarrear consecuencias adversas en los lugares de residencia del fideicomitente o de los beneficiarios.

La flexibilidad requiere una gestión disciplinada

Un fideicomiso discrecional resulta especialmente valioso cuando una familia necesita que las decisiones se tomen a lo largo del tiempo, en lugar de fijarlas hoy mismo. Permite dar respuesta a necesidades desiguales, proteger a los beneficiarios jóvenes o vulnerables, preservar la propiedad de la empresa y garantizar la continuidad entre generaciones. Ninguno de estos resultados se produce de forma automática.

Esta estructura solo funciona cuando el fideicomitente acepta una transferencia real de la propiedad, los fideicomisarios ejercen su criterio de forma independiente, se tienen en cuenta las consecuencias fiscales en todas las jurisdicciones y la familia comprende que la privacidad no significa invisibilidad.

Por lo tanto, la pregunta más pertinente no es si los fideicomisos discrecionales son eficaces en la gestión patrimonial global, sino si esta familia tiene un problema que requiera una discrecionalidad fiduciaria a largo plazo y si está dispuesta a asumir los costes y a aceptar el modelo de gobernanza que dicha discrecionalidad exige.