Votre famille devrait-elle recourir à une fiducie dynastique ? Les questions auxquelles il faut d'abord répondre

Une fiducie dynastique est conçue pour détenir et gérer le patrimoine au profit des enfants, des petits-enfants et, éventuellement, des générations futures, sans que l'ensemble de la succession ne soit distribué intégralement à chaque décès. Pour une famille disposant d’une entreprise importante, d’un portefeuille d’investissement ou d’un patrimoine immobilier, cela peut assurer la continuité, offrir une protection et fournir un cadre permettant un accès responsable au patrimoine. Cela peut également être source de complexités juridiques, fiscales et familiales pendant des décennies si la structure est mise en place dans une juridiction inappropriée, si elle accorde des pouvoirs inadaptés ou si elle tente de contrôler les descendants bien après le décès du fondateur.

La question essentielle n'est pas de savoir si une fiducie dynastique permet de préserver le patrimoine indéfiniment. Il s'agit plutôt de déterminer si une fiducie à long terme constitue la solution la plus adaptée au patrimoine, aux relations familiales et aux pays concernés.

Une fiducie dynastique est un cadre, pas un produit

“Le ” dynasty trust » n’est pas une forme juridique unique et standardisée proposée de la même manière dans tous les pays. Il s’agit d’un terme descriptif couramment utilisé dans le cadre de la planification successorale aux États-Unis pour désigner une fiducie destinée à perdurer sur plusieurs générations.

La personne qui crée la fiducie, appelée « constituant » ou « cédant », transfère des actifs aux fiduciaires. Ces derniers détiennent et gèrent ensuite ces actifs au profit d'un groupe défini de bénéficiaires, conformément à l'acte de fiducie et à la législation régissant cette structure.

Contrairement à un héritage pur et simple, les bénéficiaires ne détiennent pas nécessairement une part fixe du patrimoine sous-jacent. Ils peuvent plutôt recevoir des versements destinés, par exemple, à financer leurs études, leur logement, leurs soins de santé, un investissement professionnel ou à leur apporter un soutien général. C’est au fiduciaire qu’il revient de déterminer si une demande relève des pouvoirs et des intentions définis par la fiducie.

Cette séparation permet de protéger le patrimoine contre une dissipation immédiate et d'assurer une gestion professionnelle. Elle implique également que les futurs membres de la famille puissent se retrouver soumis à des décisions prises par des mandataires qu'ils n'ont pas désignés, en vertu de clauses rédigées avant leur naissance.

Plus la durée prévue est longue, plus la flexibilité revêt une importance capitale.

Quand une fiducie à long terme peut s'avérer judicieuse

Une structure de type dynastique peut s'avérer utile lorsqu'une famille détient des actifs qui doivent continuer à être gérés collectivement. Il peut s'agir, par exemple, d'une société privée, d'un véhicule d'investissement familial, d'un domaine agricole, de propriété intellectuelle ou d'une participation concentrée.

Il peut s'avérer difficile de répartir ces actifs à parts égales entre tous les descendants. Une entreprise ne peut pas nécessairement être morcelée à chaque décès d'un membre de la famille sans que cela n'affaiblisse le contrôle ou ne génère des conflits. Une fiducie permet de préserver la propriété tout en permettant à différents bénéficiaires de percevoir des avantages économiques.

La protection du patrimoine peut constituer une autre raison. Des droits discrétionnaires correctement structurés peuvent offrir une certaine protection contre les créanciers d’un bénéficiaire, les demandes liées à un divorce ou de mauvaises décisions financières. L’efficacité de cette protection dépend fortement de la législation locale et des circonstances dans lesquelles la fiducie a été constituée.

Les familles peuvent également souhaiter subvenir aux besoins d'un bénéficiaire vulnérable, soutenir l'éducation ou des œuvres caritatives, ou encore éviter qu'un héritage important ne revienne directement à une personne trop jeune pour le gérer.

L'optimisation fiscale peut être un critère pertinent, notamment aux États-Unis, mais elle ne doit pas constituer le seul objectif. Une structure destinée à perdurer sur plusieurs générations doit reposer sur une raison d'être familiale et une gouvernance suffisamment solides pour résister aux évolutions de la législation fiscale.

L'attrait fiscal des États-Unis

Les « dynasty trusts » américains sont souvent conçus pour tirer parti à la fois de l'exonération fédérale des droits de succession et des droits de donation, et de l'exonération distincte relative à l'impôt sur les transferts intergénérationnels.

L'impôt sur les transferts transgénérationnels vise à empêcher les familles d'échapper à l'impôt sur les transferts en transférant directement leur patrimoine à leurs petits-enfants ou en le plaçant dans une fiducie au profit de plusieurs générations. Lorsque l'exonération est correctement attribuée à une fiducie, la plus-value future peut potentiellement être transmise à des descendants éloignés sans qu'un nouvel impôt fédéral sur les transferts ne soit prélevé à chaque génération.

Cette stratégie peut s'avérer très avantageuse lorsque des actifs dont la valeur est susceptible d'augmenter sont transférés à un stade précoce. La valeur apportée à la fiducie utilise une partie de l'exonération dont dispose le constituant, tandis que les plus-values ultérieures peuvent rester en dehors de la succession imposable des enfants et petits-enfants.

La planification est d'une grande complexité technique. Une fiducie n'est pas automatiquement exonérée de l'impôt sur les transferts transgénérationnels du simple fait qu'elle soit qualifiée de « fiducie dynastique ». L'exonération doit être correctement attribuée, les évaluations doivent être justifiables et les obligations déclaratives doivent être respectées.

Le traitement fiscal peut également varier selon que la fiducie est considérée, au regard de l'impôt sur le revenu, comme une fiducie de type « grantor » ou « non-grantor ». Dans certaines structures, le constituant continue de payer l'impôt sur le revenu généré par la fiducie, ce qui permet aux actifs de la fiducie de croître sans être diminués par cette charge fiscale. Dans d'autres, c'est la fiducie elle-même ou les bénéficiaires qui peuvent supporter l'impôt.

Ces décisions devraient servir de modèle plutôt que d'être considérées comme de simples choix rédactionnels courants.

Questions relatives au droit des États

Aux États-Unis, la durée des fiducies est régie en partie par le droit des États. Certains États ont aboli ou considérablement assoupli la règle traditionnelle contre la perpétuité, permettant ainsi aux fiducies de perdurer pendant des centaines d'années, voire indéfiniment. D'autres États imposent des limites plus courtes.

La durée n'est qu'un critère parmi d'autres. Les familles comparent également la fiscalité sur le revenu au niveau régional, les règles relatives à la protection du patrimoine, les exigences imposées aux fiduciaires, les systèmes judiciaires, les dispositions en matière de confidentialité et la possibilité de modifier une fiducie existante.

Une juridiction présentée comme “ favorable aux trusts dynastiques ” n’est pas automatiquement le meilleur choix. Il se peut que le trust doive disposer d’un administrateur, d’un siège social, de registres ou d’une administration dans cet État afin d’établir un lien juridique significatif. Les États de résidence du constituant et des bénéficiaires peuvent tout de même tenter d’imposer les revenus du trust en fonction de la résidence, de l’administration et de la provenance des actifs.

Choisir un État uniquement parce qu'il autorise les fiducies perpétuelles peut donc aboutir à un document juridique élégant, mais dont les conséquences fiscales et administratives s'avèrent inefficaces.

Les familles internationales sont confrontées à un problème différent

Une fiducie constituée en vertu du droit américain, des Îles Anglo-Normandes, du droit suisse, du droit singapourien ou de toute autre législation n'existe pas dans un vide juridique. Chaque pays lié au constituant, aux fiduciaires, aux bénéficiaires ou aux actifs peut la classer et l'imposer différemment.

Certaines juridictions de droit civil ne disposent pas d'une tradition en matière de trust. Leurs autorités fiscales peuvent considérer le trust comme une entité transparente, comme une entité imposable distincte ou comme un mécanisme dont les actifs restent imputables au constituant. Les distributions peuvent être imposées au titre des revenus, des donations, des successions ou d'une autre catégorie.

Une structure considérée comme irrévocable dans un pays peut ne pas être traitée comme telle ailleurs si le constituant conserve des pouvoirs étendus. Un bénéficiaire qui change de pays peut se voir imposer de nouvelles obligations déclaratives et fiscales, même si la fiducie elle-même n'a pas changé.

C'est pourquoi la planification internationale doit commencer par dresser un schéma de la structure familiale plutôt que par dresser une liste de juridictions attractives en matière de fiducie. Les conseillers doivent savoir où le constituant est domicilié et résident fiscal, où les bénéficiaires vivent ou sont susceptibles de s'installer, où les fiduciaires gèrent la fiducie et où se trouvent les actifs.

Une fiducie parfaitement conçue selon le droit d'un pays peut poser problème lorsqu'elle est examinée sous l'angle du droit d'un autre pays.

« Offshore » ne veut pas dire « invisible »

L'image traditionnelle d'une fiducie offshore, considérée comme une structure confidentielle échappant à tout contrôle habituel, est de plus en plus dépassée.

En vertu de la norme commune de déclaration de l'OCDE, les établissements financiers des juridictions participantes collectent et échangent des informations concernant les comptes soumis à déclaration et les personnes exerçant un contrôle. Selon la classification attribuée à une fiducie, les informations relatives aux constituants, aux fiduciaires, aux protecteurs et aux bénéficiaires peuvent devenir soumises à déclaration.

Les réglementations en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et de propriété effective imposent également aux fiduciaires et aux prestataires de services d'identifier les personnes liées à une structure. Les registres fiduciaires et les obligations de déclaration varient selon les juridictions, mais la tendance mondiale va vers une plus grande transparence plutôt que vers le secret.

Les familles doivent partir du principe que les autorités fiscales compétentes peuvent recevoir des informations concernant les comptes, les distributions et les personnes exerçant un contrôle. L'objectif à poursuivre est donc une organisation de la propriété conforme à la réglementation, et non la dissimulation.

Il convient de se montrer très prudent à l'égard d'un promoteur qui vend un trust en mettant principalement en avant la confidentialité ou l'absence d'obligation de déclaration.

Le mandataire peut avoir plus d'importance que la juridiction

Une fiducie peut être constituée avec des pouvoirs complexes et des dispositions fiscales sophistiquées, mais son succès concret dépend des personnes qui la gèrent.

Les administrateurs professionnels garantissent la continuité, assurent la tenue des registres et apportent leur expérience dans la prise de décisions difficiles. Ils perçoivent également des honoraires réguliers et peuvent adopter une approche plus prudente en matière de distributions que ne l'espèrent les membres de la famille.

Les proches peuvent certes mieux comprendre la situation familiale, mais ils peuvent être confrontés à des conflits d’intérêts, à des problèmes de succession et à des responsabilités administratives. Un frère ou une sœur chargé(e) de décider si un autre frère ou une autre sœur doit recevoir de l’argent pour un projet d’entreprise peut rapidement devenir la cible de ressentiment.

Certaines familles font appel à la fois à des fiduciaires professionnels et à des fiduciaires familiaux. D’autres désignent une société fiduciaire tout en créant un comité consultatif ou en instituant une fonction de protecteur afin de garantir la prise en compte du contexte familial.

Les pouvoirs doivent être clairement définis. Un protecteur peut être habilité à remplacer les administrateurs, à approuver des opérations importantes ou à donner son accord à des modifications de la politique d'investissement. Toutefois, des pouvoirs trop étendus peuvent porter atteinte à l'indépendance de l'administrateur et avoir une incidence sur la nature juridique ou fiscale de la fiducie.

La question de la gouvernance ne se résume pas à savoir à qui l'on peut faire confiance aujourd'hui. Il s'agit de déterminer qui sera capable de prendre des décisions justifiables dans vingt ans, lorsque le fondateur et les conseillers d'origine ne seront plus impliqués.

Éviter de gouverner depuis la tombe

Les fondateurs ont parfois recours à des fiducies à long terme pour régir le mode de vie de leurs descendants. Ils peuvent ainsi tenter de limiter les distributions en fonction de la profession, du mariage, de la religion, du lieu de résidence ou du comportement personnel.

Certaines mesures de protection sont raisonnables. Une fiducie peut retarder les distributions importantes destinées à de jeunes bénéficiaires ou offrir des garanties supplémentaires en cas de dépendance, d'incapacité ou de problèmes avec les créanciers.

Les conditions très contraignantes deviennent de plus en plus difficiles à justifier au fil des générations. Une règle qui reflète la situation du fondateur peut devenir inappropriée, discriminatoire, voire carrément préjudiciable dans un avenir que son auteur n’aurait pas pu prévoir.

Une fiducie doit transmettre des valeurs sans pour autant chercher à dicter chaque décision de vie. Des objectifs généraux tels que l'éducation, l'entrepreneuriat, les soins de santé et le bien-être familial résistent généralement mieux à l'épreuve du temps que des instructions détaillées liées aux idées reçues d'une seule génération.

Les administrateurs doivent également disposer des pouvoirs nécessaires pour s'adapter aux évolutions juridiques, fiscales et sociales. Un document destiné à avoir une durée de vie illimitée devrait prévoir des mécanismes de modification, de scission, de transfert ou de dissolution lorsque le maintien de la structure initiale ne sert plus les intérêts des bénéficiaires.

La permanence sans capacité d'adaptation n'est pas de la préservation. C'est de la rigidité.

Il ne faut pas confondre la préservation avec l'égalité de traitement

Les familles partent souvent du principe que l'équité exige que chaque descendant reçoive le même montant au même moment. Une fiducie dynastique peut mettre en évidence à quel point ce principe s'avère difficile à appliquer dans la pratique.

Un bénéficiaire peut travailler dans l'entreprise familiale, tandis qu'un autre n'y travaille pas. L'un peut avoir besoin d'un soutien en raison d'un handicap, tandis qu'un autre dispose d'un patrimoine personnel. Un troisième peut solliciter des fonds pour créer une entreprise dont les retombées pourraient profiter à l'ensemble de la famille.

Les répartitions égales peuvent être simples, mais elles ne sont pas toujours équitables. Les mécanismes discrétionnaires permettent aux administrateurs de tenir compte des situations individuelles, même si cela peut également donner l'impression d'un favoritisme.

L'acte de fiducie et les documents relatifs à la gouvernance familiale doivent préciser si la structure a pour objectif d'équilibrer les résultats financiers, d'offrir un filet de sécurité, de préserver un patrimoine commun ou de récompenser la contribution apportée à une entreprise.

L'ambiguïté est plus préjudiciable que l'un ou l'autre de ces modèles. Les bénéficiaires qui estiment avoir droit à une participation égale au capital pourraient mal accepter une fiducie conçue uniquement pour fournir une aide discrétionnaire.

L'entreprise familiale a besoin d'une gouvernance distincte

Une fiducie peut détenir des actions dans une entreprise familiale, mais elle ne peut à elle seule résoudre les questions relatives à la direction de l'entreprise.

La famille doit encore mettre en place un processus permettant de nommer les administrateurs, de sélectionner les dirigeants, d'évaluer les collaborateurs issus de la famille et de décider si les bénéfices doivent être réinvestis ou distribués. Les bénéficiaires peuvent avoir des intérêts économiques sans pour autant posséder les compétences ou la volonté nécessaires pour diriger l'entreprise.

On ne doit pas automatiquement attendre des administrateurs qu’ils gèrent l’entreprise. Leur obligation fiduciaire peut les amener à diversifier ou à céder une participation concentrée, alors que l’objectif de la famille peut être de conserver le contrôle.

Il convient d’aborder explicitement cette question. Même si l’acte de fiducie autorise le maintien de l’activité, les fiduciaires ont tout de même besoin d’informations, d’administrateurs compétents et d’un moyen d’évaluer si le maintien de la propriété reste dans l’intérêt des bénéficiaires.

Une constitution familiale, un pacte d'actionnaires et un conseil d'administration indépendant peuvent revêtir autant d'importance que la fiducie. La structure juridique préserve la propriété ; la gouvernance détermine si l'entreprise mérite d'être préservée.

Les actifs numériques nécessitent une planification opérationnelle

Les crypto-actifs, les portefeuilles numériques, les noms de domaine, les activités en ligne et autres biens numériques peuvent être pris en compte dans la planification successorale et fiduciaire, mais ils posent des problèmes pratiques d'accès.

Un fiduciaire doit disposer des pouvoirs et des informations techniques nécessaires pour gérer le bien. Dans le même temps, le fait d'inscrire directement les clés privées ou les phrases de récupération dans l'acte de fiducie peut présenter un risque sérieux pour la sécurité, car ce document est susceptible d'être communiqué à des conseillers, à des tribunaux ou à des bénéficiaires.

Les familles ont besoin d'un système sécurisé précisant où sont conservés leurs actifs, comment en récupérer l'accès et qui est habilité à agir. Cela peut passer par une conservation institutionnelle, des mécanismes de signatures multiples ou des instructions cryptées conservées séparément des documents constitutifs.

La fiducie doit également tenir compte des « forks », des récompenses de staking, des distributions de jetons et de l'évolution rapide de la réglementation. Un administrateur de fiducie qui ne maîtrise pas les actifs numériques risque soit d'exposer la fiducie à des risques de sécurité, soit de refuser de les détenir.

La gestion du patrimoine numérique ne nécessite pas tant une disposition fiduciaire complexe qu’un système fiable de conservation, d’accès et de succession.

L'éducation des héritiers ne remplace pas la gouvernance

L'éducation financière est utile, mais les familles doivent se méfier de l'affirmation selon laquelle la majeure partie de la fortune disparaît simplement parce que les générations suivantes manquent de responsabilité. Les statistiques souvent citées, selon lesquelles 70 % de la fortune est perdue dès la deuxième génération et 90 % dès la troisième, sont généralement présentées sans que la méthodologie utilisée soit claire ou vérifiable.

Le patrimoine familial peut diminuer pour de nombreuses raisons : il est réparti entre un plus grand nombre de descendants, des entreprises font faillite, des impôts sont payés, la consommation augmente ou la conjoncture économique évolue. Dans certains cas, le patrimoine est délibérément utilisé à des fins d'éducation, de philanthropie ou d'amélioration du niveau de vie, plutôt que d'être conservé sous la forme d'un montant financier global.

La formation devrait donc mettre l'accent sur la compréhension du patrimoine familial, de l'objectif de la fiducie et des responsabilités liées à la gestion de ce patrimoine. Les bénéficiaires devraient savoir comment les distributions sont décidées, quelles informations ils sont en droit de recevoir et comment ils peuvent faire part de leurs préoccupations.

Ils n'ont pas tous besoin de devenir des spécialistes de l'investissement. Ils doivent toutefois disposer de connaissances suffisantes pour participer à la gouvernance et évaluer les personnes qui agissent en leur nom.

Une fiducie fonctionne mieux lorsque les bénéficiaires la considèrent comme une institution commune plutôt que comme une source d'argent lointaine contrôlée par des professionnels anonymes.

Intégrer un mécanisme de contrôle

Il ne faut pas confondre une fiducie irrévocable avec une fiducie « intouchable ». La législation moderne en matière de fiducies peut autoriser des modifications sous réserve de l'approbation d'un tribunal, du consentement des bénéficiaires, du transfert vers une nouvelle fiducie, de la modification du droit applicable ou de l'exercice des pouvoirs déjà prévus dans l'acte constitutif.

Les options disponibles varient considérablement ; il convient donc d'en tenir compte dès la phase de rédaction, plutôt que d'attendre un éventuel litige.

Un réexamen formel peut avoir lieu tous les trois à cinq ans ou lorsqu'un événement important survient, tel que la vente d'une entreprise, le déménagement d'un bénéficiaire, la naissance d'une nouvelle branche de la famille ou une modification majeure de la législation fiscale.

Cet examen doit porter sur la gestion, les performances des placements, les distributions, la conformité fiscale, l'adéquation du mandataire et la pertinence de l'objectif initial.

Une révision régulière ne signifie pas qu’il faille sans cesse réécrire les intentions du fondateur. Elle permet de s’assurer que la structure continue à les mettre en œuvre dans les conditions actuelles.

Qu'est-ce qui vaut la peine d'être payé ?

Le recours à des conseils juridiques et fiscaux transfrontaliers est justifié lorsque des membres de la famille, des mandataires ou des actifs relèvent de plusieurs juridictions. Il peut s'avérer nécessaire de faire appel à plusieurs conseillers, car un seul avocat ne peut pas fournir des conseils fiables sur tous les pays concernés.

Le recours à un mandataire professionnel peut s'avérer utile lorsque le patrimoine est important, que les relations familiales sont complexes ou que la structure est appelée à perdurer après le décès de ses fondateurs. La famille doit bien comprendre le barème des honoraires, les modalités d'investissement et la procédure de remplacement du mandataire.

Une expertise indépendante est essentielle lors du transfert d'actions d'une société privée, de biens immobiliers ou d'autres actifs difficiles à évaluer. Une évaluation trop optimiste peut certes permettre de réaliser des économies d'impôt immédiates, mais elle risque d'exposer la famille à des pénalités et à des litiges ultérieurs.

La facilitation de la gouvernance et la sensibilisation des bénéficiaires peuvent également apporter une valeur ajoutée lorsqu'elles permettent de prendre des décisions claires, plutôt que de se limiter à des réunions familiales purement protocolaires.

L'objectif n'est pas de se doter d'un réseau de conseillers aussi vaste que possible. Il s'agit plutôt de s'assurer que la rédaction des actes juridiques, le traitement fiscal, la gestion des investissements et la gouvernance familiale s'inscrivent tous dans le même projet.

Ce qui pourrait être superflu

La constitution d'une fiducie dynastique peut s'avérer superflue lorsque la succession n'est pas susceptible d'être soumise à des droits de mutation importants, que le patrimoine est simple et que les besoins essentiels de la famille peuvent être satisfaits par le biais d'un testament, d'une assurance, de donations entre vifs ou d'une fiducie classique à durée limitée.

Les structures offshore complexes peuvent également s'avérer superflues lorsque la famille et le patrimoine restent dans un seul pays. Le recours à plusieurs juridictions entraîne des frais, des obligations déclaratives et le risque d'un traitement fiscal incohérent.

Les familles devraient éviter de privilégier une durée illimitée, comme si la longévité avait une valeur en soi. Une fiducie d'une durée de 100 ans n'est pas automatiquement préférable à une autre qui prend fin lorsque les bénéficiaires atteignent un âge approprié ou lorsque l'entreprise familiale est vendue.

Les différentes strates composées de sociétés, de partenariats, de fondations et de fiducies doivent chacune avoir un objectif clair. Une complexité qui n'a d'autre but que de donner une image sophistiquée peut alourdir les coûts administratifs et augmenter le risque d'erreurs.

Un meilleur cadre de planification

Commencez par cerner le problème. La famille cherche-t-elle à réduire les droits de mutation, à préserver une entreprise, à protéger un bénéficiaire vulnérable, à gérer son patrimoine de manière professionnelle ou à éviter une succession immédiate et pure et simple ?

Répertorier toutes les juridictions concernées. Indiquer le lieu de résidence actuel et le lieu de résidence futur plausible des constituants et des bénéficiaires, la localisation des biens ainsi que le lieu d'administration proposé.

Modélisez les conséquences fiscales liées à la création, au financement, à la détention et à la distribution des actifs de la fiducie. Tenez compte des impôts sur le revenu, des plus-values, des droits de succession, des droits de donation, des droits de succession et des impôts sur les transferts intergénérationnels, plutôt que de vous concentrer sur une seule exonération phare.

Déterminez dans quelle mesure le fondateur doit réellement conserver le contrôle. Le fait de conserver des pouvoirs étendus peut sembler rassurant, mais cela peut affaiblir la protection des actifs ou entraîner que la fiducie soit considérée comme la propriété du fondateur.

Choisissez des administrateurs en fonction de leurs compétences et dans un souci de continuité, puis mettez en place un processus réaliste régissant leur révocation, leur succession et leur contrôle.

Élaborer des principes de répartition suffisamment clairs pour guider les administrateurs, mais suffisamment souples pour s'adapter aux circonstances futures. Prévoir des mécanismes de modification, de migration et de résiliation.

Enfin, expliquez la structure à la famille. Une fiducie techniquement irréprochable, mais présentée comme un fait accompli, peut engendrer le conflit qu’elle était censée éviter.

Une fiducie dynastique peut préserver la propriété et offrir une structure rigoureuse pour le patrimoine familial, mais elle ne peut garantir ni l'unité familiale, ni la réussite des investissements, ni un comportement responsable. Sa valeur réside dans la combinaison d'une continuité juridique et d'une gouvernance adaptable. Les structures les plus solides ne sont pas celles conçues pour durer éternellement à tout prix. Ce sont celles qui sont capables d’évoluer lorsque la législation fiscale, la situation familiale et la finalité du patrimoine changent.